“徐福记”和“黄福记”的一字之差,与他人构成近似商标!-商标新闻-河北知识产权网

“徐福记”和“黄福记”，分别是一个广东起家的全国知名品牌，和一个广东本土品牌。一看这个撞名，有经验的你，估摸着也该猜到，双方可能是同行了吧。
你没有猜错，双方在糖果、糕点市场上可谓是棋逢对手，光是围绕着“黄福记”三字商标的侵权就闹了整整三年！
更红也资历更老的“徐福记”，早在上世纪70年代已经创立了，从那时起就主营糖果、糕点及果冻、布丁等休闲食品。到2008年7月，徐福记国际控股集团有限公司在香港注册成立，但徐福记商标保护则在1993年就已经开始了。
本案的几个引证商标，不论是不同字体设计的“徐福记”文字商标，还是“徐福记及图”商标，均于1993年至2009年申请注册，使用范围是核定使用在糖果、糕点、果冻、饼干等第29类与第30类商品上。
而1992年9月注册成立的广东省揭阳市荣丰食品有限公司，可能是因为法定代表人姓黄，所以在2010年3月，黄姓法人申请了指定使用在饼干、蛋糕、糖果、果冻（糖果）、茶等第30类商品上的“黄福记”商标，并于2012年5月被核准注册。
2015年7月，徐福记公司发现了这枚商标，于是向商评委对诉争商标提出无效宣告请求，主张“黄福记”商标与自己的一系列“徐福记”商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，而“黄福记”商标的注册申请显然损害了徐福记公司的在先商号权及驰名商标权益，因此想请求宣告诉争商标无效。
2016年5月，商评委作出裁定，指出“黄福记”商标与“徐福记”系列引证商标虽然均含有“福记”二字，但是首字不同，在字形、文字构成、呼叫、视觉效果等方面均存在一定差异，因此，即使徐福记公司的“徐福记”与“徐福记及图”商标在糖果等商品上具有较高的知名度，诉争商标与引证商标使用在同一种或类似商品上也不易导致相关公众产生混淆误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，也未构成损害徐福记公司的在先商号权；

此外，虽然徐福记公司的“徐福记及图”商标曾被认定为糕点、糖果商品上的驰名商标，但鉴于“黄福记”商标与徐福记公司引证商标中的“徐福记及图”商标存在一定差异，未构成近似商标，故诉争商标的注册和使用不易误导相关公众，进而致使徐福记公司的驰名商标权益受到损害。

因此商评委裁定继续维持“黄福记”商标的合法注册权。
这个结果徐福记公司当然是不服裁定的，因此便向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为“黄福记”与“徐福记”构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
并且，在徐福记公司提交的证据能够证明其商号于诉争商标申请注册日前在糖果商品上已经具有一定的知名度的情况下，容易导致相关公众误认为标注“黄福记”商标的商品与徐福记公司存在某种关联，因此“黄福记”商标的注册构成了对徐福记公司在先商号权的损害。
虽然判决书中称因为已构成近似故而不存在适用我国商标法相关规定进行驰名商标认定和对引证商标进行跨类保护的必要，但依然判决撤销商评委裁定，判令商评委重新裁决。
商评委不服一审判决，提起上诉。

近日，北京市高级人民法院作出终审判决，驳回商评委上诉，予以维持的裁定最终被撤销，并需重新作出裁定。
北京高院的审查意见是： “黄福记”诉争商标与“徐福记”引证商标核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同或者存在较大关联，属于同一种或类似商品；
同时，“黄福记”和“徐福记”分别构成诉争商标和引证商标的唯一或主要识别部分，两者均包含“福记”二字，且词语结构相同、发音呼叫相近，虽然存在“黄”字与“徐”字之差，但在隔离比对的情况下，相关公众施以一般注意力，整体上不易区分；
此外，结合徐福记公司在商标评审阶段提交的“徐福记及图”商标在糕点、糖果商品上被认定为驰名商标、所获荣誉及广泛宣传等证据，可以证明在“黄福记”商标申请注册日前，“徐福记”系列商标在糖果、糕点等商品上已具有较高知名度。

结合三点内容，因此作出构成“近似商标”的裁决。
THE END
其实，类似的情况并不止这两家，因为我国商标申请量的巨大，越来越多的好名字已经被人在先申请或注册，而因为商标注册遵循的是“在先原则”，只要有相同或近似商标申请或注册在相同近似的商品服务选项上时，后来申请的商标就不能通过。
因此导致了想要注册商标的人有一半都栽在了商标近似的问题上。
虽然结合本案来看，“黄福记”被成功无效的原因还是更多地考量了“徐福记”的知名度，其次才是双方确实构成了一定程度的近似。
想要规避近似问题，又想帮申请人留住心爱的商标，这时候代理机构往往会告诉申请人改换一下商标名称里的一两个字。但是一字之差，却可以顺利避免近似问题，还是有所讲究的，到底怎么样一招致胜，规避近似风险呢？
首先，什么是商标近似？
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似、或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
其次，商标近似判断又遵循哪些原则？
商标审查及审理标准是一本书，要全部讲完太冗长了，不过我们还是可以总结出来一些通行的审查判断原则：
1、判断商标近似，首先要判断商标所使用的商品或服务类别、选项是否相同或具有较强的关联性，这是一切的基础，只要申请时制定使用的商品或服务的种类无重叠和关联性，即使相同也可以共存。
2、判断商标近似，应当从商标本身的音、形、义和整体表现形式等方面考虑，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法；
3、判断商标近似，还应当考虑商标的显著性和知名度。
此外，类似本案的三字中文商标，根据相关规定，中文商标由三个或三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的判定为近似商标。
总结起来就是，法院在判断商标近似的时候，一般会从音、形、义三个方面综合考虑，在考虑音、形、义的时候也会结合商标是既有词汇还是臆造词来斟酌商标的显著性以及这种显著性的强度对消费者的混淆的影响。
因此在办理商标近似案件时，深入分析商标的音、形、义，尤其是“义”也往往是案件的关键所在。
所谓一招致胜该怎么发挥？
首先，如果申请的是有意义的三字或三字以上商标，查询后发现已有近似商标在先，可以加字或减字，也可以改字，但建议第一，针对首字改动，第二，最好能够改变原有的词义，使意义与近似商标产生较大区别。
其次，如果申请的是无意义的臆造的三字或三字以上商标，查询后发现已有近似在先，此时也是可以加字、减字和改字的，但同样要注意选择首字。
以中国人的姓氏举例，三字无意义的商标，就像中国人的姓名，首字是姓，后两个字是名，而我们对于姓名的认知是，两人的名字姓氏一样，名相差不多时，人们约定俗成的观念会怀疑这两人是否存在亲戚关系。同理，想要避免商标近似，改动首字比在首字之后的部分改动更能使商标从音、形、义上产生区别。
再次，如果不想加字减字只改字，那么一定需要使商标含义发生变化。此时加字位置可以不指定为首字，但词义一定要区别明显，比如幸运数与幸运树，二者不仅读音一样，外形上有三分之二都是一样的，但是依然不构成近似，正是因为它们分别代表了不同的事物，幸运数是一个数字，而幸运树则是一棵树。
此外，加字也好，改字也罢，千万避免以下几种字：
1、行业约定俗成的，业内普遍使用的某一种类商品或服务的名称，如AB和AB服装；
2、起修饰作用的形容词或副词，或显著性较弱的文字，如白何与新白何；
3、直接表示商标质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其它特点的文字，如风鸟与风鸟除臭；
4、表示商品生产，销售或使用场所的文字，如纤花和纤花坊。
当然啦，也要汲取“黄福记”和“徐福记”案的教训——改字，可不是为了让你“傍名牌”，当心驰名商标保护条例随时锁定你哦。