由于混淆性判断重视“混淆”结果，有时不太关注商标标识本身的客观近似性。因而，在适用客观标准时可能与主观标准不一致的地方是:两个标识客观上完全没有近似性，但仍然可能给消费者带来混淆（见表2的分析）。因为在此情况下，按照主观的混淆近似标准，商标不能获得注册或被认定构成侵权。
事实上，几乎没有国家的商标法实践认可两个标识客观上完全不近似但仍存在“混淆可能”的情形。欧盟法院认为，在判断混淆可能性时，需要整体评估各个要素的相互影响，然而，如果两个标识缺乏最低限度的相似性，一审法院没有适用“相互影响原则”而认定存在“混淆可能”并不应该受到指责。美国商标法的实践也认为，完全不近似的标志意味着侵权不可能发生。中国是否存在完全没有近似性的标识而被认定侵权或不可注册的情况呢?在“黑人”与“白人”牙膏商标争议案中，商标评审委员会认为，考虑到在先的“黑人”牙膏具有一定的知名度，如允许他人在牙膏上注册“白人”商标，容易让相关公众误认为“白人”牙膏与“黑人”牙膏存在某种关联关系，进而造成相关公众混淆误认，于是认定两商标构成混淆性近似，并禁止“白人”商标注册。
有学者认为，从客观要素分析，“黑人”与“白人”商标标志明显不同，一般公众也能够区分开，但是从结果上讲，“黑人”牙膏和“白人”牙膏共存于市场，确实容易导致相关公众混淆误认，商标评审委员会的裁定无疑是正确的。但是，在我国目前商标法框架下，却要牵强地认定“黑人”与“白人”两商标构成近似商标才能达到保护“黑人”商标的目的。我国台湾地区“最高行政法院”认为，“黑人”商标由中文“黑人”、外文“ Darkie”以及黑人半身肖像图联合组成，不仅中、外文不同，引证商标另有黑人图形足资区别，予人印象极为深刻，外观、观念或读音上均有明显之差异，异时异地隔离观察，非属近似商标。如果“黑人”与“白人”构成近似，为什么“黑人”与“黑妹”就不近似呢?从客观标准来看，“黑人”与“白人”标识应该不具有近似性，“白人”牙膏商标理应获得注册。
三、客观标准与显著性
显著性是否对近似性判断存在影响呢?商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。判断商标是否具有显著特征，应当综合考虑构成商标的标志本身的含义、呼叫和外观构成，商标指定使用商品，商标指定使用商品的相关公众的认知习惯，商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。现行的“商标近似”主观判断标准要求考虑商标的显著性。事实上，商标的显著性与商标的近似度是互不影响的概念，商标的近似程度不会发生改变，但显著性可能发生变化。如果“商标近似”的判断标准是客观标准，显著性与“商标近似”就是无关的概念。按照显著性的判断原则，其应是与商品密切相关的概念。另外，显著性与知名度是相互关联的概念。如果一个标志是驰名商标，这意味着其具有显著性。
四、客观标准与知名度
客观标准与主观标准的主要差异在于是否考虑在先商标的知名度、显著性混淆可能”。如果采取客观标准，是否会损害在先具有知名度的商标呢?对于驰名商标的保护，现行《商标法》存在两种模式:“混淆模式”与“淡化模式”。未注册驰名商标只能在“混淆模式”下获得法律保护;而对于已注册驰名商标，既可以主张“混淆模式”保护，也可以主张“淡化模式”保护。现行的主观近似判断标准认为商标近似判断需要考虑商标的知名度。对于市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护。这意味着在先商标越知名，消费者越可能认定商标之间存在近似性。然而，我们的分析表明上述的结论并不可靠。
1.“淡化模式”下的“商标近似”
在反淡化模式下适用客观近似标准是否会损害在先商标权人的利益呢?事实上，“淡化模式”下的商标近似判断标准比“混淆可能”模式下的判断标准更加严格。美国有法院认为“淡化保护”中的商标近似程度的认定要比“混淆可能”中的认定要求更为严格。大多数美国法院要求“淡化保护”模式下的商标近似应该是近乎致的，或者是高度一致的。中国的做法也基本类似。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第13条规定，当事人依据《商标法》第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当考虑两个商标标志是否足够近似。按照此司法解释的规定，一般只有当两个商标标志足够近似时，才会给予“淡化模式”下的保护。
欧盟虽然也坚持一般商标与驰名商标在判断商标近似的标准上存在差异，但其认定近似的逻辑似乎与中、美等国家并不相同。《欧盟商标条例》第8（5）条以及第9（1）（c）条涉及驰名商标近似判断，第8（1）（b）条与第9（1）（b）条涉及一般商标近似性判断。在耐克案中，上诉法院认为，虽然基于第8（1）条的规则判断两个商标或标识并不构成相似，但基于第8（5）条的判断这两个标识可能构成足够近似。欧盟法院认为，商标获得第8（1）（b）条保护的前提是商标之间存在一定近似性，以至于存在相关公众将二者混淆的可能。但依据第8（5）条，法庭不需要考虑存在混淆可能。因而，第8（5）条所指的损害类型可能是两个商标较低程度的近似性所引发的，只要相关公众足以认定二者之间存在联系。不管依据第8（5）条还是第8（1）（b）条，欧盟普通法院都认为争议商标之间必须存在一定的近似性，否则不能利用这两条来获得保护。只要存在近似性，哪怕是非常微弱的近似性，法院必须进行整体分析以确定商标能否获得保护。即使商标近似度较低，但考虑其他因素（如在先商标的声誉或认可度），法院仍可认定相关公众会产生混淆或认为二者之间存在联系。也有学者认为，《欧盟商标条例》第8（5）条与第8（1）（b）条所规定的“商标近似”具有不同含义。第8（1）（b）条要求的近似度需要到达消费者混淆程度，而第8（5）条的近似度要求更低，只需要相关公众认为两个标志之间存在联系或具有关联，就应认定构成近似。如果同时基于第8（5）条与第8（1）（b）条提出异议，法庭必须分别判断标识的近似性。但如果两个标识之间没有任何相似性，法庭就不需要同时判断近似性。
在“淡化保护”模式下，中、美等国与欧盟都认为驰名商标认定近似的标准与般商标存在差异。但关于如何认定“商标近似”，各方存在不同做法。中、美等国坚持在“反淡化保护”模式下的“商标近似”必须是基本无差别，或者是差别很小;而欧盟却认为即使两个商标近似度非常小，但仍可能构成对驰名商标的侵犯。驰名商标保护“淡化模式”下的不同的“商标近似”认定标准是基于对驰名商标保护范围的不同理解。我们认为，即使是驰名商标，其也不能享受全面无缝隙保护，其保护范围理应存在一定程度的限制。“淡化保护”本身就是对商标权的扩张，将商标保护的范围扩张至非类似商品以及非混淆情形。如果再扩张商标近似的认定标准，将不太近似的标识也纳入商标权人的控制范围，这无疑会损害社会公众以及第三方利益，也不利于商标制度的健康发展。
基于以上的分析，在“淡化保护”模式下，采取客观近似标准并不会损坏驰名商标权人的利益。在“淡化保护”模式下，中、美等国都要求两个商标之间存在较高程度近似性，而欧盟虽然并不要求高度的近似性，但也要求最低限度近似性。如果两个标志之间并不存在任何近似性，驰名商标权利人在任何国家都不可能获得“淡化模式”下的保护。
2.“混淆模式”下的“商标近似”
对于驰名商标权利人而言，如果其主张以“混淆模式”来维护自己的权利，采取客观标准是否会损害其相关利益呢?是否存在商标越具有知名度，越可能被认定为近似的情况呢?在驰名商标的“混淆模式”下，商标是否侵权或可注册需要考虑商标标志的近似程度”。混淆模式下的“商标标志的近似程度”与淡化模式下“商标标志是否足够近似”是完全不同的分析要素，但二者都强调标识之间至少具有一定程度的近似性。商标的知名度可能影响到消费者对商标标识的认知，但不会影响到商标标识客观上是否“近似”判断。毫无疑问，商标越驰名，其保护范围越大。这里的保护范围应主要是指其覆盖的产品范围而不是指标识所覆盖的范围驰名商标的保护范围不可能扩张到标识要素完全不近似的领域。即使在“淡化模式”下，各国法律都要求标识具有一定程度的近似性。构成要素完全不近似的标志在任何国家都不可能构成商标侵权。但商标知名度对商标的“近似度”判断具有影响。越知名的商标在相关公众中的影响越深刻，基于商标“近似度”判断的整体观察与隔离对比原则，消费者确实可能更易于认为相关的标识之间存在一定程度的近似性。
在“混淆模式”下，对未注册驰名商标的保护方法与手段与已经注册的普通商标之间并无差异。这在《商标法》第13条中有明确的规定。但值得注意的是，如果已注册的驰名商标权利人寻求在“混淆模式”下保护自己的权利，对于“商标近似”认定采取客观标准是否会损害其利益呢?事实上，按照最高人民法院的司法解释与相关做法，如果驰名商标权人依据“混淆模式”来保护自己的权利，法院不会对该商标是否驰名作出认定。在此情况下，法院是将该驰名商标作为普通商标对待。因而，如果已注册的驰名商标权利人寻求“混淆模式”下的保护，采取客观的商标近似标准不会损坏其权利。
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本文来源：商标近似判断的客观标准(2)
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